A empregada doméstica gestante deve ser afastada durante a pandemia da covid-19?

Temos recebido muitas perguntas sobre se a empregada doméstica gestante deve ser afastada durante a pandemia da COVID-19. Muitas vezes, essas perguntas são baseadas em reportagens que informam que a trabalhadora do lar teria que ser afastada por riso a sua vida e a do bebê.

Primeiro é necessário distinguir uma coisa: empregada é diferente de empregada doméstica! A diferença, inclusive, é da lei geral aplicável a cada uma delas (à empregada aplica-se a CLT, enquanto à doméstica aplica-se a LC 150).

Algumas das medidas provisórias que saíram em tempos de pandemia, quando aplicáveis às empregadas domésticas, mencionada expressamente o termo “doméstica”. É o caso da Medida Provisória nº 1.045:

Art. 13. A empregada gestante, inclusive a doméstica, poderá participar do Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, observadas as condições estabelecidas nesta Medida Provisória.

A maioria das perguntas sobre o afastamento da doméstica gestante são baseadas na Lei nº 14.151/2021. A pequena lei, de apenas dois artigos, estabelece o seguinte:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

O art. 1º da lei fala em “empregada gestante”, e não sobre “empregada doméstica gestante”.

Isso torna a lei inaplicável a elas, em nossa percepção.

E isso não apenas em nossa opinião, mas da doutrina, amparada no art. 7º da Constituição Federal. Afinal, a própria Carta Magna traz parágrafo único deixando expresso que alguns dos direitos aplicáveis aos empregados(as) também “São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos”.

Sendo categoria distinta, com base legal diversa, o legislador deveria expressar que a norma é aplicável inclusive às domésticas. Não foi o caso…

Outra questão: a CLT, em diversos pontos que protege a empregada gestante, faz menção expressa à “empresa” como empregador, como é o caso do art. 394-A:

Art. 394-A.  Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;    

[…]

§ 2º  Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 3º  Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Por certo, o empregador doméstico não se confunde com empresa, e não há o menor sentido em afastar uma doméstica que exerce atividades presenciais no lar para o teletrabalho ou trabalho remoto. Como uma faxineira, cozinheira, babá, se gestante, poderia exercer se labor e prestar o serviço à distância.

Sem prejuízo do exposto, isso não interfere em eventual direito previdenciário da empregada doméstica gestante, que não pode ter a própria vida e a vida da criança em gestação sob risco, sem amparo estatal.